@      关于《特殊工时管理规定(征求意如何办理上海居住证见稿)》的修改意见

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关于《特殊工时管理规定(征求意如何办理上海居住证见稿)》的修改意见

一、关于《特殊工时管理规定(征求意见稿)》的立法依据与适用范围
  《特殊工时管理规定(征求意见稿)》(以下简称征求意见稿)第一条中明确其立法依据为“《劳动法》、《国务院关于职工工作时间的规定》”,同时明确本规定的立法宗旨为“维护劳动者权益”。
 作为正式的法律条文,用语应予以规范,第一条中的“维护劳动者权益”建议修改为“维护劳动者的合法权益”。
 相关条文——
 第一条【立法宗旨】为了规范特殊工时管理,维护劳动者权益,根据《中华人民共和国劳动法》(以下简称劳动法)、《国务院关于职工工作时间的规定》等法律、行政法规,制定本规定。


 

二、关于不定时工时制的适用范围

  《征求意见稿》第五条规定了不定时工作制的适用岗位类型。其中第(一)项为“对企业经营管理负有决策、指挥等领导职责的高级管理岗位,包括董事长、总经理、副总经理、董事、监事等”, 

由于实践中企业的工作岗位名称五花八门,如“总监”“助理总经理”等,围绕劳动者所在岗位是否属于“高管”常存争议。司法实践中关于“高管”职位的界定通常根据《公司法》加以明确,《公司法》第二百一十七条规定,高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。建议修改为“对企业经营管理负有决策、指挥等领导职责的高级管理岗位,包括董事长、总经理、副总经理、董事、监事及公司章程规定的其他人员”。此可以与公司法的规定相衔接,亦增加了可操作性(通过公司章程明确)。

第(三)项规定,“需要机动作业、由劳动者根据工作需要安排工作时间的外勤、推销、长途运输等岗位。”由于值班工作岗位(如保安、门卫等)具有一定的普遍性,该工作岗位的工作状态是一种以“暂时性的劳动力付出”(接听电话、开门等)作为主要特征的值班状态,用人单位一般提供休息场所(有些提供生活设施),使得其工作时间和休息时间难以区分,符合不定时工时制的特征。故建议加以罗列。第三款可修改为“需要机动作业、由劳动者根据工作需要安排工作时间的外勤、推销、长途运输、值班等岗位。”

 相关条文——
第五条【实行不定时工作制的岗位范围】 企业可以按照本规定申请在下列岗位实行不定时工作制:

 (一)对企业经营管理负有决策、指挥等领导职责的高级管理岗位,包括董事长、总经理、副总经理、董事、监事等;

 (二)劳动者可以自主安排工作时间且无考勤要求的技术、研发、创作等岗位;

 (三)需要机动作业、由劳动者根据工作需要安排工作时间的外勤、推销、长途运输等岗位。

 

三、关于不定时工时制的“工资帽”
  《征求意见稿》第六条规定,“实行不定时工作制的劳动者,其年工资报酬不得低于企业所在直辖市、设区的市人民政府公布的本地区上年度职工平均工资。”。
  该条规定从文意上存有歧义如何办理上海居住证,一可理解为“用人单位在申请不定时工时制之前应当确保拟申请岗位的职工年工资报酬不低于上年度平均工资如何办理上海居住证,也即在申报时须提供符合条件的证明材料”如何办理上海居住证,二可理解为“用人单位对特定岗位申请不定时工时制以后,应当确保其工资报酬不低于上年度职工平均工资”,如确须保留,建议加以明确。

本条的立法本意是限制不定时工时制的适用范围,避免用人单位通过扩大不定时工时制的适用范围以达到“少付”或“不付”加班费的目的。然而,该条规定缺乏合理性。首先,企业对劳动报酬应当具有一定的自主权,而且现代人力资源管理以岗位作为基点展开,同工同酬亦是劳动法的基本原则之一,如生硬的以社会平均工资作为界限,则势必会与同工同酬相违背。其次,劳动者的劳动报酬给付受到多方面影响,比如员工存在事假、病假、旷工、违纪、给企业造成损失,或单位存在停工停产等情,使得不定时工作制的员工工资可能少于社会平均工资。第三,不定时工时制适用工种范围不仅包括高管,还包括销售外勤等人员,这些员工的固定薪酬普遍较低,通常浮动薪酬占收入的主要部分,对该类一线工作人员强加社会平均工资的底限,与不定时的岗位范围亦不完全匹配。

笔者认为,限制不定时工时制的范围不应从薪酬控制入手,而应当对用人单位考勤、工作时间管理、休息安排作出规定,在具体申报时加以从严把关。而无须通过薪资加以控制,如确须保留,可将本条限制在第五条第(一)项范围内。故建议予以删除。

相关条文——
  第六条【不定时工作制的工资】实行不定时工作制的劳动者,其年工资报酬不得低于企业所在直辖市、设区的市人民政府公布的本地区上年度职工平均工资。

 

四、综合工时制员工提前离职情形下加班费的计算

《征求意见稿》第十一条规定,“企业与在实行综合计算工时工作制岗位上工作的劳动者解除或者终止劳动合同时,综合计算周期未满的,以劳动合同解除或者终止的时间为周期截止日,支付超过法定标准工作时间的加班工资报酬。”,该条规定实质是采纳“同口径比例折算加班时间”的方法,即重新确定周期内正常的工作时数,以此确定是否存在加班。

例举:某岗位申请季度为周期的综合工时制(正常周期内标准时数:20.83天*8小时/t天*3个月=499小时),员工工作一个月即离职,当月实际工作时数为200小时。由于员工提前离职,重新确定统计周期为1个月,则加班时间为200-167=33小时。

笔者认为,上述加班时间的确定方法从表面是合理的,但综合工时在一定程度上已经损害了劳动者的休息权(集中工作、集中休息),从保护劳动者利益出发。可以直接规定“劳动关系终结,但综合计时周期尚未结束的,应当按照标准工时制的规定,确定加班。”

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第十一条【加班工资报酬支付】在实行综合计算工时工作制岗位上工作的劳动者,企业安排其在法定节假日工作的,应当按照劳动法第四十四条第(三)项规定支付法定节假日加班工资报酬。在综合计算周期内超过法定标准工作时间的部分,应当按照劳动法第四十四条第(一)项规定支付加班工资报酬。

  企业与在实行综合计算工时工作制岗位上工作的劳动者解除或者终止劳动合同时,综合计算周期未满的,以劳动合同解除或者终止的时间为周期截止日,支付超过法定标准工作时间的加班工资报酬。

 

五、特殊工时制的报批材料

《征求意见稿》第十三条规定了申请特殊工时制应提交的材料。其中第(五)项为:“经与劳动者协商一致制订的实行特殊工时制度的实施方案”;笔者认为,该条规定与《劳动合同法》冲突,《劳动合同法》第四条规定,用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。

调整工时制从本质上而言属于涉及员工利益的重大事项,应当遵照《劳动合同法》第四条规定,即经职工大会或职工代表大会平等协商确定,但不应当“协商一致”,假若要求协商一致,第一,员工可能不同意调整工时制,用人单位关于工时安排的自主权限将难以得到落实;第二,如果公司人数极多,是否应每个人在实施方案是签名?此亦缺乏可操作性。建议修改为“经与工会或职工代表平等协商确定的实行特殊工时制度的实施方案”

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第十三条【报批材料】 企业申请实行特殊工时制度,应当提交以下材料:

 (一)申请书,包括企业性质特点、经营范围及规模等基本情况,以及申请实行特殊工时制度的种类及原因;

 (二)企业法人营业执照或者营业执照、登记证书及其复印件;

 (三)实行特殊工时制度的岗位、人数、申请期限、周期;

 (四)有毒有害岗位应当提交职业安全卫生技术服务机构出具的检测报告;

 (五)经与劳动者协商一致制订的实行特殊工时制度的实施方案;

 (六)职工代表大会(职工大会)或者工会对实施方案的意见;未成立工会的企业,应当经申请岗位的劳动者签字认可。


六、企业名称变更情形下的特殊工时申报

征求意见稿第二十条规定。“企业发生合并、分立或者变更名称、经营范围等情况的,应当由变更后的新企业按照原审批机关的规定,重新申请、申请变更实行特殊工时制度或者报请备案。”,该条规定用语模糊,未区分何种情形下应重新申请、何种情形下应报请备案,建议予以明细。

  笔者认为,如企业发生合并、分立情形,根据《劳动合同法》规定,劳动合同由承继主体继续履行,但考虑到合并、分立属于公司要素的重大变化,应当重新申请特殊工时制度。如系公司名称变更、投资人变更、经营范围变更,由于这些变更对公司经营和劳动者提供劳动均不会产生重要影响,可以报请备案即可。

  同时,为了防止“变更过程中”原审批文件的效力争议,建议补充规定变更手续的办理时效,如“变更后的企业自上述情形发生之日起30日内应当办理重新申请、申请变更或报请备案手续。逾期未办理的,原审批文件自动失效。”

相关条文——

 第二十条【变更处理】企业发生合并、分立或者变更名称、经营范围等情况的,应当由变更后的新企业按照原审批机关的规定,重新申请、申请变更实行特殊工时制度或者报请备案。

 

八、跨地经营、异地经营的特殊工时审批管理

目前,企业跨地经营、异地用工的现象非常普遍,有些在异地设立分支机构,有些则以办事处、联络处名义对员工进行管理,此时用人单位所在地已获得审批的特殊工时制,在异地是否有效,此涉及不同行政区划的协调问题,建议统一加以明确。

笔者建议:“劳动保障行政部门原则上按照属地管理原则受理企业实行综合计算工时和不定时工作制的申请。如企业在异地设立分支机构的,应将原劳动行政部门的批准文书、具体实施办法、涉及的工作岗位和人员报当地人力资源和社会保障(劳动保障)行政部门备案。未获得批准的,经企业授权后由分支机构向当地人力资源和社会保障(劳动保障)行政部门提出申请。同一企业的生产经营场所涉及两个以上劳动保障行政部门辖区的,由共同的上一级劳动保障行政部门受理。”

以上,仅供参考。


上海市汇业律师事务所  洪桂彬
2012年5月26日

 

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